Con relativa sorpresa recibieron los actores judiciales locales la novedad emanada desde Casación penal, que echó por tierra buena parte del trabajo realizado por los instructores como las resoluciones judiciales de primera instancia como de Azul, y tipificó el delito por el resonante caso Gonzalo como un mero “Impedimento de contacto”, lo que conlleva a que los hoy imputados, algunos de ellos detenidos o prófugos, recuperen su libertad.
En efecto, en una reciente resolución se resolvió que el caso no encuadraba dentro del delito de sustracción de menores (pena que contempla de cinco a 15 años de prisión) y se lo sindicó como “Impedimento de contacto”, figura que establece una pena que no supera los cuatro años de prisión, ergo, excarcelable.
La “relatividad” de la sorpresa en los actores judiciales locales deviene en que se especulaba que podía caber esta interpretación del caso, no sólo por una cuestión dogmática sino, también, como es de público conocimiento, por la fuerte presión política que se ejerció en el controvertido caso.
Contrariamente a la lectura que ahora hizo Casación, oportunamente el ministerio público había detallado oportunamente que a partir del 28 de diciembre de 2009 al 15 de diciembre de 2010, Gonzalo, “abusando del ejercicio de la patria potestad” y tras “haber perdido judicialmente la tenencia de hecho de su hija menor de 10 años, también retuvo a la niña fuera del ámbito de la custodia de los guardadores provisorios designados por la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial”. Evidentemente desde Casación no se tuvo en cuenta este “detalle” procesal.
A la hora de fundar el fallo, los jueces de alzada superior consideraron que para que se configure el grave delito de sustracción no debe existir la tenencia que, al entender de este cuerpo judicial, aún mantenía Mariano Gonzalo. Idea contraria a la que se había fijado desde el Juzgado local, como la Cámara azuleña.
Cabe consignar que la Cámara de Apelaciones y Garantías había resuelto confirmar el 22 de marzo de 2013 la resolución del Juzgado de Garantías a cargo de José Alberto Moragas, que no había hecho lugar al pedido de eximición de prisión a favor de Franco Agustín Bindi, hasta ayer prófugo de la Justicia.
En la misma fecha, la misma Cámara confirmó el rechazo de la excarcelación extraordinaria solicitada en beneficio de Mariano Rimini Carol, hasta ayer detenido en el penal de Ezeiza.
El recurso
En contra de dicho pronunciamiento, el defensor particular Mario Laporta había interpuesto el recurso en Casación, denunciando la arbitrariedad manifiesta del fallo impugnado, en tanto los sentenciantes fundaron el rechazo de la eximición en una errónea calificación legal del hecho juzgado e hicieron caso omiso a especiales circunstancias del caso.
Por su parte, el defensor oficial Diego Araujo también interpuso recurso de casación en representación de Mariano Rimini Carol, denunciando él también la arbitrariedad del fallo en contra de su defendido, haciendo especial hincapié en la omisión del juzgador de valorar las especiales circunstancias de hecho que permiten desechar cualquier peligro procesal.
Según el criterio ahora planteado por los magistrados de alzada, ambas resoluciones fundaron sendos rechazos en la errónea aplicación al caso en concreto, circunstancia que torna aparente la fundamentación efectuada.
En ese tren, se entendió que correspondía declarar admisibles los recursos oportunamente planteados por los defensores.
La resolución
A modo de adelanto de la resolución arribada, los jueces opinaron que ambos recursos debían prosperar aunque por una razón común.
En efecto, se detalló que los rechazos de la eximición de prisión solicitada por Bindi y de la excarcelación requerida en beneficio de Rimini Carol se fundaron en la convicción del sentenciante de que los hechos imputados a ambos resultan “prima facie” constitutivos del delito de “Sustracción de menores” de 10 años previsto y reprimido por el Artículo 146 del Código Penal.
En ese línea, teniendo en cuenta la gravísima pena con la que en abstracto se conmina el delito, discurren en relación a la concurrencia en el caso en concreto de peligros procesales que habiliten la imposición de una medida cautelar privativa de la libertad.
Es así que se imputó a Rimini Carol y a Franco Bindi el haber co ejecutado con Mariano Gonzalo la sustracción de la hija de este último.
Tras enumerar las argumentaciones que arribaron a la conclusión judicial de tipificar el delito de sustracción de menores, los jueces de alzada ahora sostuvieron que lo establecido en el articulo 146 del Código Penal obliga a admitir que, en principio, los progenitores estarían por fuera del conglomerado con que suele integrarse el concepto de sujeto activo de este ilícito.
“Sin embargo, bien podría decirse que cualquiera de los padres podrá ser considerado autor de la sustracción de su propio hijo, si y solo si, hubiera sido previamente excluido de la patria potestad o no estuviere en ejercicio de la tenencia del menor”.
En el caso concreto, señalan en Casación, Gonzalo gozaba desde la separación de Josefina Málaga de la tenencia compartida de su hija y a partir del acuerdo celebrado el 17 de junio de 2009, quedó a cargo de la guarda de la menor, a quien la madre podía visitar en el domicilio estipulado en dicho convenio los días lunes, miércoles y viernes.
En dicho marco, la decisión de Gonzalo de impedir que Josefina pueda ver a su hija, queda enmarcada sin esfuerzo en el supuesto de la Ley 27.240, en el cual el padre conviviente impide por cualquier medio que el padre no conviviente pueda acceder a su hijo.
La propia ley regula -se argumenta- el caso en estudio al calificar como constitutiva del delito de “Impedimento de contacto”, la conducta que despliega el progenitor, que en ejercicio de la tenencia de hecho del menor, imposibilita al progenitor no conviviente el acceso a su hijo.
A más argumentos, se subrayó que la ley en cuestión prevé específicamente en su artículo 2 la posibilidad de que la conducta se lleve a cabo mudando al menor al exterior, circunstancia que se amalgama perfectamente al segundo de los hechos imputados a Mariano Gonzalo y en el que habrían participado y/ co ejecutado los encartados.
En síntesis, teniendo en cuenta que los delitos previstos prevén en abstracto una pena máxima de cuatro años y medio y que los riesgos procesales establecidos en la sentencia en crisis, tamizados por esta nueva figura legal, se han visto diluidos, “no parece prudente mantener la privación de la libertad de Rimini Carol o la negativa a la eximición de prisión de Bindi”, se sentenció desde Casación.
Así, corresponde conceder la excarcelación a Mariano Rimini Carol, debiendo hacerse efectiva la libertad.
En cuanto a Bindi, corresponde conceder la eximición de prisión del nombrado en el marco de esta causa que se sigue en su contra.
El futuro de Mariano Gonzalo
En otro orden, pero bajo el mismo caso, se conoció que el Alto Tribunal de Justicia de Brasil aún no resolvió la situación de Mariano Gonzalo, a quien no se le otorgó la excarcelación solicitada por la Justicia de Argentina, aunque frente a este vuelco procesal se estima que el padre imputado, hoy detenido en Brasil, correrá con la misma suerte
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