EXPEDIENTE: G., M. S. c. J. V., L. s. Divorcio vincular
FECHA: 26/10/2010
FUENTE: Rubinzal Online
CITA: RC J 16013/10
FALLO COMPLETO
Resulta procedente el recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal interpuesto contra la resolución que dispuso la reanudación del contacto de las hijas menores con su progenitor acusado de abuso sexual en perjuicio de una de ellas, pues no obstante tratarse de una vicisitud del proceso -se dispuso tal reanudación en virtud de la declaración de nulidad de los informes arrimados a la causa- se trata de una resolución susceptible de ocasionar un perjuicio de insuficiente o imposible reparación ulterior por las consecuencias indiscutibles que el problema en debate podría aparejar en la vida de las hijas menores de edad de los litigantes. (Del dictamen del Procurador General al que la CSJN remite.)
Suprema Corte
Del examen de los agregados que fueron remitidos a esta sede acompañando a las presentes actuaciones, surge que se encuentra pendiente la evaluación que el juez penal encomendó al Cuerpo Médico Forense.
En atención a las especiales características del caso, a la edad de las niñas y al tiempo transcurrido desde la fecha en que se decretó la suspensión del régimen de encuentros, solicito que se agregue a esta causa copia de dicha evaluación; y, de encontrarse pendiente, se requiera a ese Cuerpo Médico su pronta finalización, por resultar -según estimo-, indispensable a los fines de mejor dictaminar.
Asimismo, solicito que, de considerarlo V.E. conveniente, la especialista interviniente, se expida acerca de la viabilidad y conveniencia de la reanudación del contacto paterno filial y, en caso afirmativo, informe desde su perspectiva profesional, acerca de los recaudos y las modalidades más adecuados.
Suprema Corte:
- I -
Contra el pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia de Santiago del Estero que mantuvo lo decidido en cuanto a la reanudación del contacto de las hijas menores de las partes con su progenitor -acusado de abuso sexual en perjuicio de una de ellas-, la Sra. M.S.G. -madre y actora en autos- interpuso recurso extraordinario federal, concedido a fs. 42/47.
- II -
El fallo atacado fue dictado en el contexto del recurso de casación deducido por la nombrada Sra. G. respecto del régimen amplio consagrado en la instancia anterior, impugnación ésta que prosperó parcialmente. En efecto, la Corte local estableció un sistema de encuentros más acotado y asistido, con la presencia de la psicóloga del Juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el incidente de supresión de visitas. También ordenó que los padres realizaran tratamiento psicológico, en el ámbito del Cuerpo Médico Forense y con supervisión judicial.
Para así hacerlo, el tribunal centró su consideración en la existencia de dos derechos en pugna que hacen, dijo, al interés superior del niño. Ellos serían, por un lado, la posibilidad de trato con los progenitores (art. 9.3. de la Convención sobre los Derechos del Niño); y, por el otro, la interrupción de esa comunicación, de haber maltrato o abuso.
Juzgó que era posible conciliar ambos aspectos, porque si continuase la suspensión, una medida de tal magnitud podría resultar tan perjudicial como el mal que se intenta evitar, dependiendo del resultado final del juicio. De tal suerte, frente al procesamiento del demandado, concluyó que no correspondía avalar la amplitud del régimen; pero, al propio tiempo, al no existir condena penal, estimó que debía atenuarse la extensión del impedimento impuesto oportunamente.
- III -
Por su parte, la apelante sostiene que el fallo está desprovisto de adecuado respaldo jurídico y fáctico, violentando lo establecido por los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Argentina; los arts. 3.1, 9.1, 9.3, 12.1, 19, 27.1 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; y los arts. 1, 2, 3, 5, 9, 24 Y concs. de la Ley 26061.
Denuncia la arbitrariedad del fallo -por no configurar una derivación razonada del derecho vigente- y la concurrencia de gravedad institucional.
Señala que el tribunal ha hecho una interpretación errónea y antojadiza del art. 9.3 de la citada Convención, en tanto olvidó que en su última parte esa cláusula alude específicamente al interés superior del niño. Hace el mismo reproche respecto del art. 9.1, pues según ella, la exégesis de la Corte local habría marginado a las disposiciones de los arts. 9.3 y 19.1 de dicho instrumento.
Esa falencia, dice, se agrava aún más porque los jueces tienen en cuenta un panorama figurado en función del procesamiento que pesa sobre el demandado, pero omiten considerar que ese auto fue confirmado por la Cámara Criminal y que todas las pruebas aportadas superan a la mera hipótesis. Califica a ese hilo argumental como contradictorio y apartado de la primacía que debe darse a la protección de la infancia. Censura que el tribunal hable de "objeto" cuando las leyes reconocen a los niños como sujetos de derecho.
Critica también que se proponga "conciliar ambos derechos en pugna... " (es decir, entiende, el derecho del padre frente al del hijo), puesto que esa oposición no deberla existir, en tanto la regla es mantener Incólume a la persona más vulnerable.
Se pregunta si un pronunciamiento tal puede estar enrolado en otra teoría que no sea la del privilegio del vínculo biológico, o de la preservación de la relación familiar.
Sigue interrogándose acerca del verdadero beneficiario de esta "nueva oportunidad". En ese orden, señala que L. -mancillada por su padre- tiene aún ocasión de preservar su proyecto de vida futuro, y advierte que su hija menor podría "revivir el infierno de su hermana". Sigue diciendo que no puede tenerse por sana una visita de doce horas semanales con dos extraños: el padre, a quien las niñas no ven desde hace varios años y creen que está en prisión para salvaguardarlas; y la psicóloga, cuya tarea no es la de supervisar un régimen en medio de cientos de otras causas. Tampoco se respetarían, aduce, los horarios de aquéllas.
Reprocha asimismo que se la discrimine imponiéndole un tratamiento psicológico, temperamento que se inscribiría en un patrón de respuesta psicosocial en el que el padre protector es el sospechado, no obstante la abundante bibliografía internacional que destaca el rol fundamental de éste, tanto en la detección y detención del abuso como en la reparación de sus efectos.
Enfatiza que los especialistas en abuso sexual infantil (ASI), lo definen como una bomba en el psiquismo, ya que marca uno de los niveles de sufrimiento más desestructurante de la mente infantil, sin que exista posibilidad de conciliación entre el victimario adulto y la víctima niño; no obstante lo cual, resoluciones como la atacada siguen llevando a la re-victimización de la persona afectada.
- IV -
En cuanto a la procedencia formal del recurso, primeramente cabe apuntar que, si bien estamos ante una vicisitud del proceso, la resolución que se ataca es susceptible de ocasionar un perjuicio de insuficiente o imposible reparación ulterior, por las consecuencias indiscutibles que el problema en debate podría aparejar en la vida de las hijas -menores de edad- de los litigantes. Por ende, entiendo que debe tenerse por cumplido el requisito atinente a la definitividad (arg. Fallos: 312:1580; 330:3055).
En segundo lugar, no obstante que la apelación esgrime normas de carácter federal, no encuentro que en autos se haya puesto directamente en tela de juicio la inteligencia de esas cláusulas, sino que -como surge de la formulación misma del recurso la discusión propuesta ante V.E. gira en torno a la arbitrariedad en que se habría incurrido en el juzgamiento de aspectos familiares y cautelares, regidos por el derecho común y procesal.
Tampoco creo que la breve referencia que se desliza a fs. 4 tercer párrafo in fine, llegue a conformar un agravio autónomo en sustento de la gravedad institucional que se invoca, ni demuestre que la intervención de esa Corte se haya reclamado con otro propósito que no sea la defensa de propósitos netamente individuales (Fallos: 325:3118; 327:931 y 5826; 328:1633; 329:1787, 2620 y 4783, entre muchos otros).
A pesar de ello y de ser cierto que la forma en que los tribunales provinciales ejercen su ministerio a nivel del derecho procesal, local o común, no es -en principio susceptible de revisión federal, estimo que en este caso particular debe estudiarse la cuestión propuesta, pues la intervención de V.E. resulta viable cuando -como, pienso, ocurre en el sub lite- ha tenido lugar una manifiesta arbitrariedad o una restricción indebida del derecho de defensa (arg. Fallos: 315:2364; 317:116; 323:629; 324:2509 y 3805; 327:608, 328:3922,4769 Y4801, 329:4659, entre muchos otros).
Examinaré, pues, a continuación, los principios rectores aplicables eh la materia que, a mi ver, fueron preteridos inmotivadamente por el fallo impugnado, dando lugar a su descalificación, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad.
- V -
En autos no está controvertido que los asuntos atinentes a personas menores de edad, deben solventarse en función de su mayor bienestar.
A ese respecto, he sostenido que el "mejor interés del niño" es un concepto abierto. Consecuentemente, en el desenvolvimiento de su ministerio -eminentemente práctico- los jueces están llamados a asignarle contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales (v. en lo pertinente, Fallos: 331:941).
En esa tarea de concreción -singularmente comprometida, cuando se trata, de problemas como el que hoy nos convoca, por la innegable incidencia que ha de tener en L. Y R. J.V., cualquier solución que se adopte-, cabe empezar por recordar que el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados.
También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyan al, subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder.
Precisamente, el apego indiscriminado a dicha regla general es, a mi juicio, incompatible con la naturaleza del fenómeno que habría dado origen a estos autos. Me refiero a la violencia familiar, ámbito de características peculiares donde ha menester acudir a parámetros signados por una impronta protectoría, estrechamente ligada -en lo que aquí nos interesa-, a la idea de tutela procesal.
Así, frente a la posible ocurrencia de esta manifestación extrema de la violencia (el abuso sexual), no es razonable que las decisiones se funden maquinalmente en modelos corrientes de abordaje, acuñados para otro tipo de litigios, de manera que -como ha ocurrido en autos-, queden equiparadas situaciones ciertamente diversas ("... que el tema debatido, se centra en relación al régimen de visita fijado en el proceso principal de divorcio vincular al padre no conviviente..." -v. fs. 415 vta. del exp. Nº 15.010/2003-).
En ese sentido, me parece evidente -y crucial- que, ante fenómenos familiares de vastas aristas extrajurídicas, los jueces eviten desenvolverse a espaldas de las disciplinas de la salud (v. dictamen de esta Procuración en Fallos 331:941).
Por ende, el alcance y los mecanismos de intervención judicial deberían haberse establecido aquí con ajuste a una visión especializada. Y, en ese sentido, un amplio sector acuerda con que -indicadores de riesgo mediante-, es necesario implementar con rapidez el resguardo físico y psicológico del niño; a tiempo que advierte que la omisión de los profesionales a los que la sociedad encomienda la función protectoria secundaria, tiene a menudo derivaciones irreversibles (v. Perrone-Nannini: "Violencia y abusos sexuales en, la familia, un abordaje sistémico y comunicacional" esp. págs. 85 y 90/91; Aman Bentovim: "Sistemas organizados por traumas. El abuso físico y sexual en las familias" esp. pág. 115; Irene Intebi: "Abuso sexual infantil en las mejores familias" esp. págs. 291, 294, 306 y 307; Diana B. de Goldberg: "Maltrato infantil" esp. págs. 80, 132 Y158).
En otras palabras, no es desatinado provocar la inmediata separación del niño respecto del supuesto perpetrador, sobre todo en un plano estrictamente precautorio -sustentado en elementos de juicio presuntivos- que, por definición, carece de exhaustividad. Y esto es así, básicamente, porque la función ordenadora debe desplegarse con presteza, con miras a detener el progreso y la perpetuación del eventual abuso, en un gesto elemental de cuidado hacia seres humanos altamente vulnerables. Y, también, de prudencia, ya que posponer la cautelar a las resultas de una investigación previsiblemente prolongada, podría importar -reitero- una desafortunada contribución institucional a la consolidación de un perjuicio irreparable. Por otro lado, sí el objeto de la gestión del tribunal se orientara a la realización de un diagnóstico, su práctica fructífera será probablemente inviable, sí el niño continuara en contacto con el supuesto agresor (v. op. y loc. cit. en el párrafo anterior).
Pero dicho protocolo de trabajo no sólo está prescripto por prestigiosos profesionales de la violencia familiar en el ámbito de la salud. Esa compleja realidad es aprehendida en un sentido similar por la conciencia jurídica contemporánea, en constante progreso, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado argentino (conf. Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, aprobada mediante la Ley Nº 23179; Recomendación General de las Naciones Unidas [Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer - CEDAW] Nº 19, esp. puntos 6, 19, 23, 24 incs."b", "i", "k", "1" Y "r" acáp. "v"; y Convención lnteramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada mediante la Ley Nº 24632).
Ejemplo y consagración práctica de tales lineamientos, lo tenemos en la Ley 24417 (a la que adhirió la provincia mediante la Ley 6790), que otorga a los jueces amplias facultades, al habilitarlos a adoptar medidas precautorias adecuadas, incluso antes de contar con un dictamen pericial. Últimamente, ese derrotero se ha profundizado con la Ley Nº 26485 de protección integral a las mujeres, cuyas máximas (aunque promulgadas: recientemente) han de iluminar el caso que hoy debe dirimirse, pues nos permitirán calibrar en el momento presente, la adecuación de los parámetros utilizados.
En suma, los jueces locales debieron tener presente -mas no lo hicieron- que, en este campo específico, la interrupción preventiva del contacto, no está supeditada a la observancia del contradictorio previo; en cambio, puede resultar técnicamente necesaria y admisible, aún en supuestos -como el de autos- donde se ventila la pertinencia de una cautelar innovativa.
A esta altura -a pesar de que las decisiones de los jueces locales de grado no son materia del recurso incoado ante VE-, con el propósito de facilitar la comprensión del contexto y de esclarecer el sentido de mi opinión en la controversia, creo menester explicitar que, conforme a lo expuesto precedentemente, la orden de restricción primigenia no puede tildarse de desacertada por haber prescindido de un diagnóstico validado, que no era imprescindible para activar, con la mayor energía, la función tuitiva encomendada a la jurisdicción. Interpreto también que ha quedado al descubierto la patente arbitrariedad de la reanudación del contacto dispuesta automáticamente por la Cámara, a partir de la nulidad de los informes arrimados con la demanda, con prevalencia al derecho del adulto como cimiento del régimen de visitas, y al margen de todas aquellas consideraciones obligadas en esta disciplina (v. fs. 240 vta. del agregado Nº 15.010).
- VI -
Ubicados en el marco conceptual y fáctico ya reseñado, puede advertirse ahora que -aún cuando, a primera vista, la resolución impugnada parece haber tomado un camino más prudente, en tanto optó por un esquema asistido-, sin embargo la Corte local no ha hecho sino reproducir la orientación asumida en las anteriores instancias. Y, en ese orden, ha comenzado por identificar la cuestión como un típico conflicto en torno del régimen de visitas fijado a favor del padre no conviviente, cuando en verdad el quid pasa por el mantenimiento o no de una medida cautelar decretada mediando una denuncia de abuso intrafamiliar.
Por otro lado, ha excluido de su ponderación el estado y las necesidades reales de las afectadas directas, para someterlas inopinadamente y sin ningún tratamiento preparatorio, a una experiencia de por si delicada, por el tiempo transcurrido desde el distanciamiento, y aún con independencia de cualquier componente relativo a la violencia.
Otro déficit esencial, lo encuentro en que los jueces dan por sentado dogmáticamente -sin consejo profesional experto ni explicación alguna-, que una supervisión -ni siquiera encomendada a un especialista- neutralizará el peligro. Ese pensamiento implica simplificar el problema, reduciéndolo a su faz meramente física, con marcada omisión de un estudio adecuado de los complejos, mecanismos psíquicos implicados en el síndrome de abuso sexual.
Varios estudiosos del tema nos ilustran acerca de este punto, previniéndonos que -de haberse consumado la agresión, como prima facie se tuvo por acreditado en el proceso penal-, ante la presencia del perpetrador, la víctima difícilmente estará a cubierto de la presión y de la reproducción de la atmósfera abusiva. De ahí que diversos ordenamientos arbitren dispositivos para evitar el encuentro o la negociación entre el presunto perpetrador y el damnificado, aún teniendo en cuenta la contención que teóricamente le brindaría a este último la estructura judicial (v.gr.: arts. 250 bis del CPPN [t.o. Ley Nº 25852], y 28 de la Ley Nº 26485).
El Superior Tribunal tampoco ha tratado los antecedentes de la causa penal, con el rigor técnico que exigía la gravedad del planteo. Es que -tal como lo hizo saber oportunamente la interesada-, la Cámara del Crimen determinó la existencia de una; plataforma apta para avalar el juicio de incriminación formulado en primera instancia, ya que -prima facie- tuvo por probado el hecho y por atribuible al demandado la conducta que allí se le reprocha. Además, rechazó la nulidad instaurada respecto de los diagnósticos de validación extrajudiciales (v. fs. 1379/1398 de la causa nº 1528/2004 -antes 141/2004- agregada en fotocopias).
En la sentencia apelada, ese factor -ciertamente conducente- quedó despojado inmotivadamente de virtualidad. De tal suerte, para fundar el juicio provisional propio del campo precautorio, el tribunal vino a requerir elípticamente una condena criminal, extremo que no imponen ni la doctrina antes aludida, ni la ley misma.
Desde la óptica propia de la violencia familiar y, sobre todo, en un estadio en el que, como dije, el sistema jurídico sólo reclama de los jueces una convicción de verosimilitud, las carencias estructurales apuntadas tienen, en mi opinión, una magnitud tal que autoriza a descalificar a la sentencia examinada en razón de su arbitrariedad.
- VII -
Finalmente, ponderando la índole de la materia objeto del proceso, pienso que -si V.E. así lo decidiere- correspondería despejar aquí mismo lo relativo al fondo del asunto.
En ese orden, tenemos ante nosotros varios antecedentes que, estimo, no podemos desoír. En efecto, de las múltiples gestiones realizadas por esta Procuración General, en pos de reunir datos actualizados sobre la evolución de los expedientes relacionados con estos autos, surge que no se ha pronunciado sentencia ni en el incidente de supresión de visitas, ni en la causa penal, aunque esta última ha avanzado, elevándose a juicio (v. certificación que agrego en este acto).
En definitiva, de ese sondeo preliminar trascienden dos constataciones que, a mi ver, serán de suma ayuda a la hora de dar consistencia, en este caso puntual, al llamado "interés superior del niño". Ellos son: a) que en el litigio civil, aún no se ha superado un estadio netamente cautelar; b) que clausurada la instrucción cumplida en la causa criminal, y como corolario de dicha etapa, el imputado no fue sobreseído, como lo habla peticionado (v. fs. 1969/76 del exp. Nº 141/2004). Por el contrario, las probanzas recolectadas se habrían apreciado como suficientes para elevar la causa a juicio.
Otro factor objetivo, está dado por el dictamen del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, que -juntamente con los peritos de parte, y en las acotadas condiciones en las que le ha tocado intervenir- no valida, pero tampoco desecha, la denuncia de abuso.
Aunque sin aportar una opinión conclusiva, da cuenta también de una concordancia básica entre sus hallazgos y los de la Lic. Daniela Lezcano, quien efectuó a pedido del demandado un psicodiagnóstico privado, detectando posible desviación en la elección de objetos sexuales. Recordemos aquí que lo actuado por la nombrada profesional, prestó fundamento -junto con otras constancias- al auto de procesamiento (v. fs. 55/74 de los autos S.C. G. Nº 1961, L. XLII Yfs. 574, 947/951, 974/984, 984/1006 Y 1379/1398 de la causa penal remitida en copia que, advierto, presenta una foliatura defectuosa).
Asimismo, de seguirse el temperamento que propicio in re, quedaría subsistente como otra variable a considerar, el contenido de los informes técnicos allegados con el escrito inicial en el expediente Nº 117.122 de supresión de visitas, que confirmaría la ocurrencia de los sucesos invocados.
Si bien estos tres aspectos se estarían incorporando con posterioridad a la interposición del recurso extraordinario, sabemos que las circunstancias novedosas pueden especie, por la obvia conexión que guardan esos antecedentes con la discusión abierta (arg. Fallos: 329:5023, 4925, 4717, 4309 Y4007; 330:5, 240, 640 Y642, entre muchos otros).
Precisamente, una ponderación global de dichos componentes conforma un panorama que, opino, no deberíamos pasar por alto la probabilidad de ocurrencia del abuso que ellas traslucen, ha de ser decisiva -más allá de las dudas que puedan generar otras constancias-, en un momento en el que se está valorando la procedencia de una medida cautelar de interrupción del contacto con el supuesto victimario, pues -como ya lo adelanté- en este campo tan delicado, la exigencia de una demostración apodíctica contraria no sólo al régimen adjetivo, sino a los principios tutelares sobre los que asienta toda esta área de los derechos humanos.
Dicha perspectiva presidirá mi consejo, en sintonía con los lineamientos 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y en la Ley Nº 26485, de protección integral a las mujeres. Esa es la dirección que, tengo para mí, se impone en la emergencia, máxime en la coyuntura por la que transitan los procesos judiciales en curso.
A esa luz, dado que no contamos con una respuesta del cuerpo de peritos de esa Corte, en orden a los aspectos propuestos a fs. 60 tercer párrafo de este cuadernillo, y atendiendo a que, reitero, las constancias que tengo a la vista no permiten descartar sin más la verosimilitud de la denuncia, ante la eventualidad de que el contacto en estas condiciones resulte dañoso, entiendo que, en este estado, no puede sino mantenerse la suspensión decretada ab initio.
- VIII -
Como tengo dicho en otras oportunidades, el modo de ser de este tramo fundacional de la existencia humana (y del conjunto normativo que lo rige), impone que se busque lo más conveniente para los niños y se arbitren medios eficaces para la consecución de ese designio. En esa línea, formularé dos últimas sugerencias.
Primeramente, creo que la difícil situación que surge de autos, excede del plano estrictamente judicial, y no habrá de encontrar una salida real si se la enfrenta desde este ángulo ciertamente parcial. Antes bien, es mi convencimiento que la problemática debe ser objeto de un profundo trabajo de esclarecimiento y superación, que fortalezca a L, y R en pos de un crecimiento saludable.
En ese sentido, considero de la mayor importancia, que el grupo familiar reciba un tratamiento psicológico o psiquiátrico especializado y estable, con participación de la madre de las niñas -en función exclusivamente del auxilio indispensable que toda persona requiere frente a tan arduo panorama-, y de cuya evolución deberá darse cuenta periódicamente al tribunal interviniente, en especial en cuanto concierne a la configuración y progreso de la particular y grave problemática que compromete a las partes y su prole.
En segundo lugar, como VE ha hecho notar in re S,C, B. n' 389, L XLV "B" S,M, c/P" V.A, s/restitución de hijo" del 19/5/2010, la Convención sobre los Derechos del Niño dirige a los padres 16 exhortación de tener como preocupación principal el interés del niño (art. 18.1.-). Haciéndose eco de ese imperativo, cabría convocar a ambos litigantes -en lo que incumba a cada uno- a asumir responsablemente una paternidad respetuosa de la condición personal de sus hijas.
Aclaro, finalmente, que no tengo objeción al pedido formulado a fs. 58 segundo párrafo, por el Sr. Defensor Oficial, cuya implementación debería encomendarse, si así lo decidiere V.E., al juez de la causa
- IX -
Por lo expuesto, para el caso de que esa Corte -en razón de la naturaleza del asunto- considere prudente hacer uso de la facultad prevista en el arto 16 de la Ley 48, opino que correspondería revocar la sentencia apelada.
Suprema Corte:
Habida cuenta de la estrecha vinculación que observo entre la cuestión objeto de la presente queja y la que se ventila en el expediente nº 1131/2006 (letra G N° 2125, L. XLII), estimo que, si V.E. lo considerase adecuado, previo a todo, deberá darse cumplimiento a la medida que he sugerido en el dictamen emitido en dichas actuaciones, en el día de la fecha.
Suprema Corte:
- I -
Contra la resolución del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero que rechazó la casación presentada en pos de revertir la nulidad de las evaluaciones psicológicas acompañadas con la demanda, la actora dedujo recurso extraordinario, cuyo rechazo da lugar a la presente queja.
- II -
En cuanto a la procedencia formal de aquel recurso, marcaré aquí algunas precisiones, que irán en concordancia con el dictamen emitido en esta misma fecha in re S.C. G. 2125, L XLII.
En efecto, si bien la discusión se ubica en el ámbito adjetivo, el rumbo que se imprima a la solución del problema puede derivar en perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Asimismo, he de reiterar aquí que la arbitrariedad y la indebida restricción del derecho de defensa, son situaciones que autorizan excepcionalmente a tener por habilitada la actividad revisora de VE, aún en asuntos concernientes al derecho procesal, local o común, ajenos en principio a este remedio extraordinario.
Por otra parte, interpreto que la cuestión fue introducida tempestivamente, puesto que -más allá de que las fórmulas sacramentales no son exigibles en este ámbito los agravios relativos a la incoherencia y excesivo ritualismo del temperamento adoptado y la inmediata vinculación de esos defectos con la garantía de la defensa en juicio, no son fruto de una reflexión tardía, sino que fueron sometidos expresamente a consideración de los jueces de la causa.
En definitiva, y sin perjuicio de señalar que la escueta referencia a la existencia de gravedad institucional no constituye una crítica idónea (v. fs. 10 vta. Primer párrafo de este cuadernillo), entiendo que -como se verá en adelante- las especiales circunstancias de la causa aconsejan la apertura de la apelación federal (arg. Precedentes citados en el punto IV de los autos conexos).
- III -
En ese marco, creo menester hacer seguidamente una reseña sintética de la secuencia en la que se incardina el debate por el que se me pide opinión.
A fs. 1/85 del expediente Nº 117.122 (agregado en fotocopias, a cuya foliatura he de referirme a lo largo de este punto, salvo aclaración en contrario), la Sra. M.S.G. inició incidente por cesación del régimen de contacto que sus hijas, L. y R., mantenían con el Sr. L. J.V., sobre la base del abuso sexual que éste habría perpetrado en detrimento de la mayor de ellas. En esa ocasión, adjuntó la reproducción fílmica de una sesión en Cámara Gesell e informes profesionales referidos al hecho denunciado, y requirió la suspensión cautelar del contacto paterno filial, solicitud esta última que prosperó (v. fs. 86).
Posteriormente, se presentó el Sr. J. V. quien -al par de contestar el traslado de la petición de fondo- recurrió lo resuelto respecto de la interrupción preventiva de los encuentros, arguyendo principalmente que se proveyó inaudita parte, quebrantando el derecho de defensa, el debido proceso y el principio constitucional de inocencia.
Paralelamente, además de apuntar que la conducta de la madre -quien habría callado un suceso tan grave por varios meses- hace inverosímil la denuncia, planteó la nulidad de la prueba y del procedimiento de producción, por haberse conformado en forma unilateral con la complicidad de los técnicos actuantes, sin supervisión jurisdiccional y prescindiendo de su participación (v. fs. 88/97).
En el decurso de las actuaciones, dichas irregularidades formales serán negadas sistemáticamente por la actora, quien sostendrá reiteradamente que las constancias glosadas con el escrito inicial no configuran prueba pericial, sino prueba la documental agregada en tiempo propio. Referirá que esa es la forma en que se introducen los informes labrados antes del juicio (v.gr. las historias clínicas), que se traen a la litis con la demanda y nunca son considerados como pericias encubiertas. Otra cosa, dirá, es su valor de convicción, que habrá de ser ponderado en su oportunidad, ya que no debe confundirse apreciación de la prueba con nulidad. Replicará también que el derecho de defensa del Sr. J. V. está a resguardo con la sustanciación del respectivo incidente, y que el llamado principio de inocencia no tiene cabida fuera del ámbito penal. Insistirá, asimismo, con que la instrumental impugnada resulta admisible y sólo se puede arrimar en la etapa constitutiva del pleito. Pondrá de relieve que los datos que de allí emanan son hábiles para sustentar prima facie la necesidad de una decisión precautoria; sin contar con que las evaluaciones de las que da cuenta se hicieron, precisamente, para evitar apresuramientos y no formular cargos antes de haber verificado la naturaleza de aquello que L. venía: manifestando (v. esp. fs. 132/137, fs. 248/252 del exp. Nº 15.010/2003 -agregados también en fotocopias-, y fs. 117 del exp. Nº 531/2002).
A su turno, la jueza de familia hizo lugar al planteo de nulidad de la prueba allegada con la demanda, atribuyéndole la condición de pericial encubierta y caracterizando como irregular al procedimiento de adquisición; y más tarde rechazó la apelación contra esa interlocutoria, por versar sobre una vicisitud probatoria (v. fs. 200 del exp. Nº 117.122, y fs. 210/213, 214 Y 224 del exp. Nº 15.010/2003). Y, en ese marco, la Cámara vino a revocar la cautelar, ya que habría perdido sustento fáctico, a partir de la aludida ineficacia (v. fs. 240 del exp. Nº 15.010/2003).
Desde allí en adelante, la interesada recorrerá las distintas vías recursivas arguyendo en lo sustancial, que dicho pronunciamiento tiene un fundamento falso, ya que al momento de su dictado la nulidad no estaba firme; que el arto 379 del Cód. Procesal no se aplica cuando están involucradas situaciones extrañas a la prueba misma; y que -además de extemporáneo-, el fallo importa revisar el juicio de admisibilidad previo que se hizo al darse trámite al incidente. También pondrá de relieve que los jueces de la segunda instancia han hecho un análisis mera y extremadamente formal, que implica una tergiversación del orden jurídico. Reprochará que dicho criterio deriva en un absurdo de que conducirá, en el futuro, a que al entablar una acción no se podrán aportar certificados médicos o constancias de esa índole, porque serán apreciados como prueba pericial nula, por haberse recabado unilateralmente.
Al expedirse sobre los distintos recursos, la Cámara arguyó ora, que el tema fue abordado en su debido momento, porque se buscaba impedir el ingreso de un medio espurio, por lo que en la emergencia no había gravamen, en tanto la actora podría demostrar su versión por otros medios; ora, que no existía sentencia definitiva y se trataba de una incidencia del proceso, referida a facetas de hecho y derecho adjetivo (v. fs. 46 y 69/70 del exp. n' 15.009/2003)
Finalmente, la Corte provincial hizo lugar a la queja declarando mal denegado el recurso de casación interpuesto por la Sra. G., por considerar que una exclusión liminar de la prueba, con inmediato efecto negativo sobre el anticipo precautorio, puede generar en la salud e intereses de las niñas, un gravamen de insuficiente, tardía o imposible enmienda (v. fs. 41/42 del exp. n' 531/2002). Empero, terminó por desestimar dicho recurso.
El vocal preopinante prologó su voto -que formó mayoría- señalando defectos formales en la apelación. Sin embargo, ingresó en su consideración con el propósito expreso de zanjar el conflicto. Manifestó que la orden de resolver la nulidad articulada por el demandado fue consentida; y con ello, la posibilidad de invocar la extemporaneidad del tratamiento habría sido alcanzada por la preclusión. En síntesis, concluyó que los dictámenes expertos extraprocesales no son medios de prueba en sentido riguroso, sino alegaciones de parte; que el debate no versaba sobre un asunto materia de casación; que no se invocó la arbitrariedad del fallo de segunda instancia ni se demostró que se haya incurrido en vicios extremos; por todo lo cual, el recurso debía prosperar (v. fs. 180/186 del exp. Nº 15.009/2003).
Disconforme, la Sra. G. interpone recurso extraordinario federal por arbitrariedad, cuyas alegaciones centrales conducentes debo destacar: I.- el fallo exhibe graves anomalías, pues está desprovisto de adecuado respaldo jurídico y fáctico y no es derivación razonada del derecho vigente (Convención sobre los Derechos del Niño y Ley 26061), afectando la garantía de la defensa en juicio y los derechos contemplados por la Constitución Nacional y la citada Convención. II- se prescindió de una documental válida, aboliéndose arbitrariamente un elemento de juicio sustancial, a través de subterfugios procesales, actitud que carece de justificativo. III- no se ha alterado el derecho del demandado, dado que la madre recurrió a un medio universalmente aceptado, que es la Cámara Gesell. IV- existe gravedad institucional. V.- hay contradicción en la porfía del vocal preopinante respecto de la naturaleza pericial de los elementos aportados, no obstante las reflexiones que efectuaron en contrarío su parte, la Fiscalía y la Cámara del Crimen; VI.- se ha vulnerado su derecho de defensa y la verdad jurídica objetiva, temperamento que V.E. desecha explícitamente cuando enseña que el proceso no puede conducirse en términos estrictamente formales.
- IV -
A mi modo de ver, el relato que antecede desvela una primera irregularidad en la sentencia.
En efecto, los jueces reobran sobre la procedencia formal del recurso de casación, a despecho de que el mismo cuerpo ya se había ocupado de zanjar positivamente este punto preliminar, dejando de lado los óbices de parejo tenor esgrimidos por la Cámara (copia fs. 69/70 exp. Nº 15009/2003) y determinando expresamente que "... si bien, las cuestiones de índole procesal, que no resuelven el fondo de la cuestión controvertida no son, en principio, impugnables por la vía del recurso extraordinario de Casación, cabe no obstante, equipararlas a un pronunciamiento definitivo cuando, como sucede en el sub-lite, los efectos que produce la resolución cuestionada sobre una medida cautelar previamente dispuesta por el Juez inferior, así como los derechos que afecta, determinan que el agravio que causa sea de aquellos que, de no ser atendidos en la oportunidad en que se los invoca, pueden generar perjuicio de imposible o insuficiente reparación ulterior"; y que "las objeciones ... acerca de la admisibilidad de la prueba documental agregada ... resultan aptas para habilitar su tratamiento en la instancia excepcional del recurso casatorio..." (v. fs. 41 Y vta. del exp. Nº 531/2002).
Luego, entiendo que el pronunciamiento contraría abiertamente una pauta establecida en la causa con carácter firme, contraste que salta a la vista en su considerando VII) donde se afirma que el conflicto no es materia de casación, por involucrar cuestiones probatorias y por no generar un agravio de imposible reparación ulterior (v. fs. 181 vta. del exp. Nº 15.009/2003). Se aparta, así, de la estabilidad ínsita en la noción de sentencia judicial, cuya finalidad le confiere jerarquía constitucional y la resguarda con los atributos propios del orden público (Fallos: 331:2578 y sus citas).
Por lo demás, dado que el recurso de casación versaba estrictamente sobre la apelabilidad de la interlocutoria que declaró la nulidad en primera instancia (v. fs. 49/54 I acáps. 111 y VII1.1 del exp. Nº 15.009/2003), difícilmente se pueda -como lo hace el tribunal superior de la causa-, pensar que no existía una cuestión normativa, estando en juego la interpretación del art. 379 del CPCC (v. fs. 181 vta. consid. VII, última parte, de los citados autos). La exigencia de que la actora ahondara en el posible absurdo o arbitrariedad de una decisión que no era objeto del recurso, más de estar formulada dogmáticamente (v. ese mismo expediente -fs. 181 vta. consid. VII in fine y fs. 183, líneas veintiuno a veinticuatro-), también aparece como inadecuada pues -como se verá en el punto V- la Sra. G. efectivamente había esgrimido diversos reparos que bien podían implicar una tacha en ese sentido.
Por último, el voto mayoritario expresó como corolario final "que de lo expuesto se desprende con claridad que los informes técnicos extra procesales presentados, no pueden constituir medio de prueba en el estricto sentido de la palabra y sólo son alegaciones vertidas por la parte en defensa de su interés, y por consiguiente el recurso de casación planteado no tiene andamiento y debe ser desestimado en todos sus segmentos, principalmente por no ser la cuestión debatida materia de casación, y sin perjuicio de ello y pese a que el recurrente no invoca arbitrariedad, los cuestionamientos al decisorio impugnado, no alcanzan a poner de relieve la existencia de tan extremos vicios que desvirtúen el fallo recurrido como pronunciamiento jurisdiccional válido, por lo que dichos argumentos no pueden servir de sustento para la excepcional habilitación de la vía extraordinaria intentada" (sic; v. fs. 183 del exp. Nº 15.009/2003; el subrayado me pertenece).
Aunque resulta arduo establecer una correlación entre las distintas ideas que se entrelazan en el párrafo transcripto, lo cierto es que el tribunal se encargó de aclarar que el fundamento cardinal del rechazo, estriba en la faceta formal que aquí se ha analizado.
Por ende, habida cuenta de la severa insuficiencia que exhiben estos aspectos de la resolución y los que reseñaré en el punto siguiente, entiendo que la apelación federal debe progresar.
- V -
Ahora bien, a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, se advierte que el Superior Tribunal ha abordado el fondo del asunto (nulidad de los informes profesionales glosados con la demanda), sin perjuicio de la acotada finalidad que inspiraba el recurso de casación (concesión de una apelación rechazada); mas la interesada ha consentido que así sea.
Cabe, entonces, recordar que en el plano sustancial, dicho cuerpo comenzó su examen focalizándose en el agravio referido a la extemporaneidad de la decisión anulatoria. Tuvo en cuenta que el auto donde la Cámara ordenó resolver la ineficacia planteada, se encuentra firme; y, con ello, concluyó que aquél es un ítem sobre el que no se puede volver.
Este aserto merece, a mi entender, dos objeciones. La primera, es que el repaso integral del escrito de fs. 49/54 del exp. 15.009/2003, muestra que la actora puso de relieve la incongruencia de apreciar en un estadio preliminar del trámite los elementos traídos al juicio, evaluando así dicho material bajo el ropaje de la ineficacia, cuando esa operación valorativa es propia de la sentencia final. De tal manera, la recurrente no sólo aludió al aspecto temporal, en los términos puramente formales del art. 184 del CPCC, sino que también apuntó a que, de no haberse omitido aquella distinción primordial, la sanción que perseguía su contraria no debería haber progresado.
Por otro lado, aún en la hipótesis de resultar acertado, aquel fundamento del tribunal de la causa, deja subsistentes otros puntos conducentes que se han ignorado, entre ellos: 1.- la Cámara no hizo mérito de las críticas desarrolladas en la queja, ni motivó la inaplicabilidad de las normas de derecho en ella citadas, limitándose a aceptar sin más la supuesta irregularidad de la prueba aportada. ii.- la prueba no es nula, tratándose en realidad de una cuestión relativa al valor probatorio, que no fue introducida por el demandado y cuya evaluación debe realizarse en el momento de dictar sentencia. iii.- se confunde de manera manifiesta e inexcusable nulidad con apreciación de la prueba. iv.- no se ha invocado una nulidad de fondo (art. 1037). v.- es inaceptable consagrar la inadmisibilidad de la prueba so pretexto de que representa una pericial encubierta. vi.- es menester tener en cuenta los criterios que preconiza el dictamen fiscal (restricción con que debe evaluarse la repulsa de un medio probatorio; momento en que debe juzgarse el peso de la documental; e inexistencia de lesión a los derechos del demandado, quien fue escuchado en legal forma). vii.- la Cámara del fuero penal rechazó un pedido análogo (v. fs. 142/162 del exp. Nº 15.009/2003).
Paralelamente, entiendo que la respuesta mayoritaria de la Corte provincial encierra una notable contradicción, desde que postula la procedencia de la nulidad, pero las razones en las que descansa no develan un solo vicio que conduzca a consagrar esta grave sanción. Al contrario, de su lectura surge que este aspecto de la denegatoria se apoya exclusivamente en la idea de que los informes cuestionados carecen de valor pericial, y sólo deben tomarse como alegaciones de parte.
Esa incompatibilidad lógica, se profundiza al expresar "...ello no quiere decir que le esté prohibido... aportar al pleito, en su propio interés los resultados de dichos informes [se refiere a las opiniones técnicas extra procesales] aunque estos estarán privados... de todo valor probatorio, y ello en virtud de que cada uno de los litigantes puede aducir ?todos los argumentos que estimen oportunos pero nunca pueden ser la base para fundar en forma exclusiva y totalmente sobre la misma una decisión, porque los mismos no pueden ser calificados estrictamente como un medio probatorio..." (sic [v. fs. 182 vta. del exp. Nº 15.009/2003]). Como se colige inmediatamente, esta afirmación -además de abandonar el terreno propio de la nulidad procesal, que es la anomalía in procedendo, para adentrarse anticipadamente en la ponderación de la virtualidad probatoria-, tiene un colofón opuesto al que le dieron los jueces, quienes reconocieron que no existe impedimento para presentar estos informes, pero al mismo tiempo, los fulminaron con la invalidez.
Por ese camino, al par de olvidar que el carácter extra pericial de sus aportes, constituyó un pilar central de la postura actoral, y de desentenderse del contexto en el que se planteó el problema (faceta esta última a la que me dedico especialmente en el conexo ya citado -S.C. G. 2125, L. XLlI-), el razonamiento me parece artificioso. En efecto, desdibuja la naturaleza de los informes allegados, despojándolos a priori de su eventual fuerza de convicción como prueba instrumental. Pero también los descalifica como posibilidad argumentativa, desde que -a pesar de haberlos tipificado como manifestaciones de parte interesada-, termina por desterrarlos del proceso.
Es que si nos apegamos por hipótesis a la premisa de la que partió la mayoría (es decir, reitero, despojar a los elementos impugnados de cualquier connotación probatoria para caracterizarlos como un pasaje más del discurso de la Sra. G.), queda al descubierto la incongruencia interna del fallo pues -de guardar coherencia con la perspectiva en la que se colocaron los propios jueces-, éstos debieron necesariamente justificar los motivos por los que desechaban in limine un fragmento de lo que, en su parecer, serian "... alegaciones vertidas por la parte en defensa de su interés..." (v fs. 7 primer párrafo del exp. Na 15.009/2003). Pienso que esa explicación resultaba insoslayable, toda vez que el recorte impuesto equivale a eliminar un capitulo sustancial de la demanda misma, alterando así los términos constitutivos de la litis, con indudable afectación a la garantía del debido proceso.
En todo caso, la interpretación que hacen los jueces desvirtúa las reglas procesales aplicables al caso; y, por esa vía, instaura dentro del proceso civil la inexorable proscripción de cualquier antecedente extrajudicial de índole técnica. Restringe así dogmáticamente las aptitudes defensivas, en un estadio y en un plano particularmente delicados, donde esas constancias se presentan como factores eventualmente relevantes, máxime en lo que atañe a los conflictos vinculados con la salud psicofísica y, específicamente, a la violencia y al abuso intrafamiliar. Termina, por añadidura, vedando la posibilidad de acreditar por esa vía la verosimilitud del derecho, en casos como el de autos en los que el eventual riesgo atinente a personas menores de edad, requiere de medidas y de un actuar rápido, directo y anticipado a la sustanciación de la controversia. A su turno, el segundo voto -que cuenta con una sola adhesión- arguye con la doctrina según la cual "... las opiniones extraprocesales que se recaben a técnicos a fin de ser presentados en un juicio no tienen el valor de prueba pericial. Podrán ser traídos al proceso como testimonio técnico, los que... pueden ser utilizados por el juez como fuente de argumentos lógicos para la apreciación de pruebas legalmente practicadas y de los hechos que éstas demuestren, es decir, como simples presunciones de hombre o judiciales, correctamente entendidas, que no son medios de prueba" (sic); para concluir que "siendo lo apuntado, precisamente lo que ha acontecido en el caso, resulta terminante la cita autoral para precisar que los informes acompañados por la incidentista no configuran prueba documental alguna; por consiguiente el recurso de casación planteado no tiene andamiento y debe desestimarse..." (sic [v. fs. 185 vta. del exp. Nº 15.009/2003]). Como se ve, aquí también se incurre en una desconexión notoria, ya que la cita que le sirve de apoyo no sólo descarta la nulidad como alternativa adecuada, sino que explícitamente otorga validez a los estudios extrajudiciales, al tenerlos como presunciones de las que pueden valerse los jueces.
A esta altura, creo conveniente recordar la enseñanza de VE en torno a que los magistrados deben desentrañar la significación jurídica de las normas, superando la rigidez de las pautas gramaticales, pero en su labor hermenéutica están igualmente obligados a abstenerse de toda inteligencia que equivalga a prescindir del régimen aplicable (arg. Fallos: 316:814; 319:2476; 326:1864, por remisión al dictamen de esta Procuración). Pienso, pues, que al desviarse injustificadamente de las pautas legales, introduciendo un: supuesto de inadmisibilidad que no resulta ni de la literalidad de los preceptos que: contemplan específicamente la situación planteada, ni de su integración dentro del marco procesal-constitucional, el pronunciamiento impugnado ha incurrido en arbitrariedad.
Entiendo, en suma, que (más allá de lo que pueda decidirse, una vez sustanciado el juicio, respecto de los diversos óbices que enarbola el demandado -v. fs. 39 vta./40 del cuadernillo 1132-), la solución que propicia el tribunal superior de la causa es extrajudicial y, por el otro, al solicitar el sobreseimiento en sede criminal, "... toma para si aún para criticarla la presunta prueba de cargo..." (v. fs. 1969/76 de la causa penal agregada en fotocopias).
- VI -
Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al presente recurso directo, y declarar procedente la apelación federal.
Asimismo, en función de las características del conflicto, aconsejo que -si V. E. así lo estimare- haga uso de la facultad prevista por el arto 16 de la Ley 48 y revoque la sentencia que vino a consagrar la nulidad peticionada por el demandado.
Vistos los autos: "G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular".
Considerando:
Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en los dictámenes de la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Que asimismo, a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine.
Por ello, se declara procedente la queja G.1961.XLII, formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revocan las sentencias apeladas y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la Ley 48, se confirma la sentencia de fs. 86 y se revoca el pronunciamiento de fs. 210/213, ambos del incidente de supresión y cesación del régimen de visitas. Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y R. J. V. en el proceso. Con costas. Notifíquese, agréguese el recurso de hecho al principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.
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